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发布时间：2007年02月14日
用人单位应依法与劳动者约定劳动合同试用期
【案例】
２００１年１０月，王某应聘到杭州某服装公司从事设计工作，双方签订了为期五年的劳动合同，其中约定试用期为六个月。２００６年１０月，劳动合同期满后双方同意按原劳动合同约定内容续签，但该服装公司要求还应与王某约定试用期，期限为一个月。王某咨询用人单位的做法是否合法？
【评析】
根据国家原劳动部下发的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔１９９５〕３０９号）文件的规定：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定不超过六个月的考察期。本案中，服装公司与王某签订了五年期的劳动合同，约定了六个月的试用期，根据《杭州市劳动合同条例》用人单位和劳动者劳动合同期限在两年以上的，约定的试用期最长不得超过六个月的规定，双方约定的劳动合同试用期是符合法律规定的。但服装公司与王某续签劳动合同后，仍然约定试用期的做法不符合法律规定，国家原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔１９９６〕３５４号）规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。《杭州市劳动合同条例》也有规定：已在本单位工作六个月以上的劳动者，如果工作岗位未发生变化，不再实行试用期。
公司被兼并后原来的劳动合同是否可以履行？
【案例】
一职工咨询：我与公司签订为期三年的劳动合同，已经工作了一年零八个月，还剩一年多的时间劳动合同才到期。现另一公司兼并了我公司，我的劳动合同该怎么履行？
【评析】
根据国家原劳动部《关于印发〈贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见〉的通知》（劳部发〔１９９５〕３０９号）规定：根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据《劳动法》第二十八条要求经济补偿。本案中可以由兼并后的公司取代原公司与该职工继续履行原劳动合同，根据规定职工是没有补偿金的，但双方不是重新签订了一份劳动合同，而是变更了原劳动合同履行的一方主体，如果兼并后的公司与职工解除劳动合同的，应当按职工在原公司和兼并后的公司工作年限支付经济补偿金。
（施 琦）
驾驶员超过规定时间的工作能要求加班工资吗？
在一些企业中，像汽车驾驶员这类比较特殊的岗位，工作时间一般不固定，他们或多或少超过规定时间的工作能要求加班工资吗？本期案例告诉大家，一些特殊的岗位，实行“特殊”的工时制度会对加班费的获得产生不同的影响。
【案情简介】孙某是萧山一运输公司的汽车驾驶员，与公司签订了一年期的劳动合同。合同中约定，孙某从事的是长途运输工作，公司根据孙某的运输量及运输里程计发其工资待遇。
合同期满，公司不与孙某续订劳动合同，于是双方办理终止合同的相关手续。办理过程中，孙某出示了自己保存一年来的行车单，上面有自己每天工作时间的记载，并有超过８小时后的超时工作的记录。他要求公司按规定支付一年来超过规定时间的加班工资。公司认为孙某的工作时间不能以每天８小时计算，而且其工资也已按运输量及运输里程计发，不存在加班的情况，对其要求不予同意。于是双方发生了争议，孙某遂向劳动争议仲裁委提起仲裁。
【争议焦点】孙某认为：自己在履行合同期间有超时工作的情况，具体超时工作时间有据可查，按照《劳动法》的有关规定，超时工作应计发加班费，但单位从未支付过自己加班费。现在因终止劳动合同办理离职手续，因此单位应当结算支付一年来的加班工资。
公司认为：孙某实行的是不定时工时制度，工作时间不是以规定的８小时计算，因此不存在加班的情况。同时，公司也不是按固定工作时间计发孙某的工资，而是按其运输量及运输里程计发其工资待遇。孙某在工作中已经每月结算领取了所有的工资，现在又要求支付加班工资没有依据。
双方争议的焦点就是，孙某到底有没有加班。而要确定孙某加班与否的关键就是他究竟按什么工时制度领取工资：是每天８小时的标准工时制度还是不定时工作制？
【案情分析】《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过８小时、平均每周工作时间不超过４４小时的工时制度。”１９９５年出台的《国务院关于职工工作时间的规定》，将劳动者工作时间修正为“每日工作８小时、每周工作４０小时”，这是国家规定的标准工时制度。
《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”根据该条规定，企业因工作性质或者生产特点的限制，不能实行“每日工作８小时、每周工作４０小时”标准工时制度的，按照《劳动法》规定，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
这里的其他工作和休息办法具体指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。“不定时工作制”就是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。“综合计算工时工作制”是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但规定的条件是“其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。
根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
根据规定，实行不定时工时制度的劳动者不执行基于标准工作时间的延长工时的加班工资制度。
本案中，公司经有关部门审批，对驾驶员岗位实行的是“不定时工时制度”，虽然孙某在工作期间超过８小时工作的情况属实，公司也无需支付其超过标准工作时间的加班工资，故劳动争议仲裁委员会驳回了孙某的申诉请求。
笔者提醒广大读者，在签订劳动合同时一定要弄清楚该岗位实行何种工时制度，尤其是有些工作时间不固定的岗位，以避免不必要的劳动争议发生。但是，值得注意的是，如果职工在法定节假日被安排工作的，即使实行不定时工作制，企业也需支付加班费，并按原工资待遇的３００％计发。
（杜少威）
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